DOSSIER : l'astro-discrimination à l'embauche

Préambule

Nous avons toujours été préoccupés par l'emploi illicite et frauduleux de techniques non-rationnelles dans les procédés d'embauche. Seules la compétence et les connaissances des candidats nous paraissent avoir droit de cité dans ces procédés, contrairement à ce que l'on constate.

Dans cet esprit nous avons reproduit dans le n° 58 de notre Bulletin Nouvelles Brèves pp.731-742, un article de la revue VIE ET SANTE intitulé: Les Gourous de l'Embauche qui nous a paru bien documenté et percutant. En complément, dans le n° 60 de ce même Bulletin pp.819-820, nous avons rappelé les compléments apportés en France à la loi sur le recrutement.

Malheureusement personne ne s'en émeut au point que récemment LE SOIR des 10-11 juillet 2004 et LE VIF/L'EXPRESS des 15-16 juillet 2004 (Suppléments: Références - Les Incontournables II/IX) - pourtant généralement très rationnels - ont complaisamment diffusé une étude de l'hebdomadaire TRENDS/TENDANCE décrivant les pratiques paranormales utilisées dans le recrutement (Astrologie et graphologie) sans aucun garde-fou de la part de leurs rédactions pour se défendre de promouvoir ces techniques. Nos protestations n'ont malheureusement été suivies d'aucun écho.

Nous publions ici les réflexions de M. Nicolas DE BECKER, avocat au Barreau de Bruxelles, concernant les règles juridiques susceptibles d'être utilisées pour lutter contre l'usage de méthodes paranormales telles que l'astrologie, la numérologie, la graphologie, etc. dans le cadre du recrutement.

L'article se termine par des réflexions sur ce qui pourrait être introduit dans notre système juridique pour combattre ces dérives. Puissent ces réflexions intéresser quelques spécialistes pour qu'enfin nous connaissions en Belgique une législation condamnant clairement ces pratiques absurdes et frauduleuses.

De toute manière, cet article à lui seul fournit déjà d'amples informations devant permettre au candidat se sentant lésé lors d'un recrutement d'établir un plan de défense vis-à-vis de  recruteurs incorrects et fraudeurs.



                                                                                  La Rédaction du Comité



PLAN DE L'EXPOSE:

1. Introduction
2. Les règles anti-discrimination applicables en Belgique
2.1. Le droit international     
2.2. Le droit interne belge   
3. Recours potentiels de la victime   
3.1. Plainte au pénal           
3.2. Action en cessation     
3.3. Action en réparation     
3.4. Protection du plaignant 
3.5. Règles de preuve spécifiques   
4. Difficultés de mise en oeuvre pratique     
4.1. Des plaintes rares, voir inexistantes     
4.2. Multiplicité et subjectivité des critères de recrutement   
4.3. Absence d'information du candidat       
4.4. Le problème de la preuve         
5. Autres mesures envisageables     
5.1. L'exemple français
5.2. Perspectives de rationalisation législative         
6. Conclusion provisoire       



*  *  *  *  *  *  *  *


1. Introduction

L'astrologie est actuellement utilisée comme méthode de recrutement parmi d'autres techniques, dont certaines plus ou moins irrationnelles, selon les modes qui influencent les adeptes de telles pratiques  (numérologie, graphologie, biorythmes, tarots, cartomancie, morphopsychologie etc.; Voir e.a.: "Valeur de trois pseudo-sciences utilisées par certaines entreprises et administrations pour le recrutement et la gestion des ressources humaines", Dossier réalisé par le Cercle Zététique du Languedoc-Roussillon, www.zetetique.ldh.org/recrut.html).  Ceux qui recourent à ce genre de méthodes parmi les conseillers en recrutement ne s'en cachent pas, lorsqu'ils ne mettent pas carrément cet aspect en avant comme argument publicitaire vis-à-vis des employeurs.  Par contre, le candidat à l'embauche n'en sera généralement pas informé, surtout si sa candidature est rejetée.

Que dit le droit sur l'usage de ce genre de pratiques dans la sélection des travailleurs?  Aucune loi n'interdit expressément le recrutement par les pseudo-sciences mais certaines de ces pratiques, si pas toutes, peuvent entraîner des discriminations à l'embauche, ce qui est interdit en vertu du droit belge et international.  Car la sélection sur la base du signe astrologique par exemple - soit, de manière indirecte, sur le moment de la naissance du candidat - met en oeuvre un critère qui s'avère totalement injustifié, à l'instar des critères expressément visés par la Loi comme la couleur de la peau ou la religion.

Pour rappel, l'astrologie prétend en effet déterminer certaines caractéristiques psychologiques d'une personne en fonction des positions stellaires et planétaires au moment de sa naissance.  Certains astrologues ont en outre la prétention d'en tirer des conclusions plus ou moins précises sur l'avenir.  Mais le postulat de base de cette discipline ne tient pas la route sur le plan scientifique (La Science face au défi du paranormal, Comité Para - Ed. Quorum, 1999) et s'avère inacceptable sur le plan philosophique.  Nous ne reviendrons pas ici sur les nombreuses études scientifiques qui en ont démontré l'absurdité (Voir e.a.: S. Carlson, "A double-blind test of astrology" Nature, 1985, 318, 419-425; Christian Nitschelm & Raslan Leguet "L'astrologie au crible de la science", printemps 1994, www.astrosurf.com/nitschelm/astrolog.html ; François  Biraud & Philippe Zarka, "Réflexions de deux astronomes", 17 Février 1998,  www.obspm.fr/savoirs/contrib/astrologie.fr.shtml).  Quant à l'aspect philosophique, on ne peut qu'être choqué par le déterminisme absolu qu'implique l'hypothèse de départ de l'astrologie.

Nous voilà donc à première vue bien armés sur le plan théorique.  Mais nous verrons qu'il y a lieu de se montrer plus sceptique (c'est le cas de le dire!) quant à la mise en oeuvre concrète des droits en cause.  Il sera en effet difficile de prouver l'existence d'une "astro-discrimination" dans la plupart des cas.

Nous établirons tout d'abord un relevé des textes légaux susceptibles de s'appliquer en la matière et des moyens de recours mis à la disposition des victimes de telles pratiques.  Suivront des commentaires sur l'application pratique de ces règles et sur les mesures envisageables.  Précisons enfin que si seule l'astrologie (ou plutôt l'astro-recrutement) constitue l'objet de notre propos, celui-ci devrait être transposable à d'autres pratiques para- ou pseudo-scientifiques de sélection.


2. Les règles anti-discrimination applicables en Belgique

2.1. Le droit international

En droit international, la discrimination se définit classiquement comme toute différence de traitement qui ne repose pas sur une justification objective et raisonnable.  La justification objective et raisonnable est celle qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, A.6, GA, n° 2, ß10).

A ce stade, il parait entendu pour tout rationaliste digne de ce nom que le signe astrologique, ou le moment de la naissance qui le sous-tend, ne pourrait en aucun cas constituer une justification légitime de distinction.  Mais nous verrons ci-après que cela pourrait s'avérer moins évident en droit.  Il faut par ailleurs malheureusement dresser le constat déplorable du succès de l'astrologie, admise par de trop nombreuses personnes comme étant parfaitement fiable, voire "scientifique".

Plusieurs textes internationaux consacrent l'interdiction des discriminations avec des champs d'application plus ou moins distincts.  Les critères énumérés comme étant a priori arbitraires peuvent également varier sensiblement.  Ces trop nombreux textes s'entrecroisent et font souvent double emploi, de sorte que nous n'évoquerons ici que les plus pertinents:

  • La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 14), signée à Rome le 4 novembre 1950: c'est la disposition internationale la plus effective en la matière, du fait de son applicabilité directe en droit belge, ce qui signifie que les droits garantis peuvent être invoqués devant les juridictions nationales pour faire échec à l'application d'une règle interne qui violerait la Convention.  Certaines dispositions se voient même reconnaître une efficacité "horizontale", c'est à dire qu'elles peuvent jouer directement dans un litige entre personnes privées (voir SUDRE, F., "Droit international et européen des droits de l'homme", 5ème édition, Paris, P.U.F., 2001, pp.203 et s.).

  • Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 26), ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale de l'O.N.U. dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966.

  • Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (article 2, point 2), adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966: ce Pacte s'applique notamment en matière d'emploi.  Il a été approuvé, comme le précédent, par la Loi belge du 15 mai 1981 (M.B., 6 juillet 1983).

  • La Directive Européenne du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (n° 2000/78/CE, Journal officiel n° L 303 du 02/12/2000 p. 0016 - 0022) : cette Directive a été transposée en droit belge par la Loi du 25 février 2003 commentée ci-après.

Ces instruments juridiques internationaux aboutissent à imposer aux Etats parties la protection des individus contre toute discrimination, selon la définition générale proposée ci-dessus.  Les règles internationales interdisent donc à l'Etat belge d'adopter ou de maintenir des règles discriminatoires, et peuvent même l'obliger à intervenir positivement pour supprimer une discrimination de fait.

2.2. Le droit interne belge

      2.2.1. La Constitution belge prévoit:

Art. 10. Il n'y a dans l'Etat aucune distinction d'ordres.

Les Belges sont égaux devant la loi;

Art. 11. La jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination. A cette fin, la loi et le décret garantissent notamment les droits et libertés des minorités idéologiques et philosophiques.' (Constitution coordonnée du 17 février 1994, M.B., 17 février 1994);

La Cour d'Arbitrage, s'inspirant de la définition retenue en droit international, a élargi le concept constitutionnel de discrimination en lui conférant une portée générale de manière à ce qu'il vise:

"toute discrimination, quelle qu'en soit l'origine : les règles constitutionnelles d'égalité et de non-discrimination sont applicables à l'égard de tous les droits et de toutes les libertés reconnus aux Belges. Les règles constitutionnelles de l'égalité des Belges devant la loi et de la non-discrimination n'excluent pas qu'une différence de traitement soit établie entre certaines catégories de personnes, pour autant que le critère de différenciation soit susceptible de justification objective et raisonnable. L'existence d'une telle justification doit s'apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause; le principe d'égalité est violé lorsqu'il est établi qu'il n'existe de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé." (C.arb., 4 juillet 1991, M.B., 1991, p. 18093; J.T., 1991, p. 693, souligné par nous).

Le concept constitutionnel de discrimination s'étend donc à toute différence de traitement non susceptible de justification objective et raisonnable, ce qui est conforme aux obligations internationales de la Belgique.  Mais, à l'instar du droit international, les règles constitutionnelles s'adressent avant tout aux autorités du pays, de sorte qu'elles pourraient difficilement fonder à elles seules une action en réparation contre une personne physique ou une société privée.

      2.2.2. La Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la Loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme (M.B., 17 mars 2003, errat., 13 mai 2003) prévoit, en son article 2, §§ 1 et 2:

§ 1er. Il y a discrimination directe si une différence de traitement qui manque de justification objective et raisonnable est directement fondée sur le sexe, une prétendue race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique, l'orientation sexuelle, l'état civil, la naissance, la fortune, l'âge, la conviction religieuse ou philosophique, l'état de santé actuel ou futur, un handicap ou une caractéristique physique.

§ 2. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre a en tant que tel un résultat dommageable pour des personnes auxquelles s'applique un des motifs de discrimination visés au § 1er, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne repose sur une justification objective et raisonnable

L'article 2, §4, de la Loi du 25 février 2003 en précise encore le champ d'application:

"Toute discrimination directe ou indirecte est interdite, lorsqu'elle porte sur:

  • la fourniture ou la mise à la disposition du public de biens et de services;

  • les conditions d'accès au travail salarié, non salarié ou indépendant, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion, les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, tant dans le secteur privé que public;

  • la nomination ou la promotion d'un fonctionnaire ou l'affectation d'un fonctionnaire à un service;

  • la mention dans une pièce officielle ou dans un procès-verbal;

  • la diffusion, la publication ou l'exposition en public d'un texte, d'un avis, d'un signe ou de tout autre support comportant une discrimination;

  • l'accès, la participation et tout autre exercice d'une activité économique, sociale, culturelle ou politique accessible au public.'(Nous soulignons).

      Cette Loi peut être directement invoquée pour fonder une action en réparation contre un recruteur en cas de discrimination à l'embauche, même dans les cas non expressément énumérés par cette disposition. La Cour d'arbitrage a en effet annulé l'énumération limitative contenue dans l'article, estimant à juste titre que l'interdiction de la discrimination doit viser tout critère arbitraire de distinction.  On peut lire à cet égard, dans son arrêt du 6 octobre 2004 (n° 157/2004, www.arbitrage.be) :

"B.10. Les articles 10 et 11 de la Constitution ont une portée générale. Ils interdisent toute discrimination, quelle qu'en soit l'origine. Parmi les droits et libertés garantis par ces dispositions figurent les droits et libertés résultant de dispositions conventionnelles internationales qui lient la Belgique. L'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques interdisent toute discrimination, sur quelque base que ce soit, « notamment […] la langue […] les opinions politiques ou toutes autres opinions […] ».

...

B.13. Le législateur a expressément opté pour un système de protection contre la discrimination dans lequel un traitement inégal ne constituera une discrimination que si cette différence de traitement n'est pas objectivement et raisonnablement justifiée.



Dans ce système, compte tenu de l'objectif général de la loi tel qu'il est mentionné au B.6, il n'est pas pertinent d'exclure certains motifs de discrimination du champ d'application de la loi.

...

Il convient dès lors d'annuler dans cet article les mots par lesquels les motifs de discrimination sont limités. Pour les mêmes raisons, il convient aussi d'annuler la limitation des motifs de discrimination faite par référence à l'article 2, § 1er (dans les paragraphes 2, 6 et 7 de l'article 2), et par référence à l'article 2 (dans l'article 4)."


La possibilité théorique d'invoquer cette loi dans le cadre de l'astro-discrimination ne fait en conséquence plus aucun doute, sous réserve des difficultés pratiques de mise en oeuvre envisagées ci-dessous. La Loi prévoit enfin, au §5 du même article:

"Dans le domaine des relations de travail telles qu'elles sont définies au § 4, 2e et 3e tirets, une différence de traitement repose sur une justification objective et raisonnable lorsque, en raison de la nature d'une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée." (Nous soulignons).

Il s'agit d'une spécification de la notion de distinction raisonnable déjà définie de manière générale par la jurisprudence, ici adaptée à la relation de travail.  On peut à nouveau difficilement concevoir que le signe astrologique puisse constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante.  Mais je raisonne ici selon mes convictions rationalistes et je ne peux pas garantir qu'aucun juge ne considérera jamais l'astro-recrutement comme étant justifié (voir infra).

      2.2.3. La Convention collective de travail n° 38 du 6 décembre 1983 concernant le recrutement et la sélection de travailleurs prévoit, en son article 2bis (inséré par la CCT n° 38ter du 17 juillet 1998):

"L'employeur qui recrute ne peut traiter les candidats de manière discriminatoire. Pendant la procédure, l'employeur doit traiter tous les candidats  de manière égale. Il ne peut  faire de distinction sur la base d'éléments personnels lorsque ceux-ci ne présentent aucun rapport avec la fonction ou la nature de l'entreprise, sauf si les dispositions légales l'y autorisent ou l'y contraignent. Ainsi l'employeur ne peut en principe faire de distinction sur la base de l'âge, du sexe, de l'état civil, du passé médical, de la race, de la couleur, de l'ascendance ou de l'origine nationale ou ethnique, des convictions politiques ou philosophiques, de l'affiliation à une organisation syndicale ou à une autre organisation, de l'orientation sexuelle, d'un handicap.” (Nous soulignons).

Ici, les critères énoncés sont uniquement cités à titre d'exemple (utilisation du terme "notamment"), le texte interdisant toute discrimination, quel qu'en soit le critère, dès lors qu'il ne présente aucun rapport avec la fonction ou la nature de l'entreprise (à la limite, une entreprise d'astrologie pourrait donc peut-être, de par sa nature, utiliser son critère de recrutement préféré).

      2.2.4. Autres règles de droit interne.

D'autres lois et divers décrets régionaux et communautaires mettent également en oeuvre le principe de non-discrimination dans des domaines plus particuliers et dans le cadre des compétences des entités fédérées concernées.  Le principe est également consacré dans certaines conventions collectives de travail sectorielles.

3. Recours potentiels de la victime

3.1. Plainte au pénal

Outre les éventuelles procédures internes à l'entreprise où se serait commise l'astro-discrimination, la victime d'une violation de la Loi du 25 février 2003 pourrait tout d'abord simplement porter plainte pénalement, l'article 6 de la Loi prévoyant des sanctions pénales.  Est ainsi punissable celui qui donne une certaine publicité à son intention de recourir à un procédé discriminatoire ou incite d'autres personnes à y recourir (il suffit, pour qu'il y ait publicité au sens de la Loi, que l'intention soit par exemple simplement exprimée, en présence de la victime et de témoins, ou qu'elle figure dans des écrits communiqués à plusieurs personnes, cf. article 444 du Code pénal).

3.2. Action en cessation

Une action en cessation est prévue à l'article 19, §1er de la Loi:

"A la demande de la victime de la discrimination ou d'un des groupements visés à l'article 31, le président du tribunal de première instance, ou selon la nature de l'acte, le président du tribunal du travail ou du tribunal de commerce, constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement réprimé, constituant un manquement aux dispositions de la présente loi."

Les groupements visés à l'article 31 sont, entre autres, le Centre pour l'égalité des chances, les syndicats et toute association défendant les droits de l'homme ou combattant la discrimination d'après ses statuts et ayant la personnalité juridique depuis au moins cinq ans.  La Loi prévoit expressément que lesdits groupements peuvent agir en justice en cas d'infraction à ses dispositions.  La victime d'une infraction peut donc mandater un groupement afin qu'il agisse pour elle.  S'adresser à un groupement peut s'avérer très utile afin d'obtenir les informations nécessaires, voire de bénéficier d'une assistance judiciaire.

3.3. Action en réparation

La violation d'une loi constitue en principe, et sauf cause d'exonération, une faute, de sorte que la victime d'une discrimination doit pouvoir obtenir réparation de son dommage en agissant contre la personne civilement responsable en vertu des articles 1382 et suivants du Code Civil.  La représentation par un groupement visé par la Loi est également possible dans ce cas.

3.4. Protection du plaignant

Au cas où un employeur mal intentionné souhaiterait sanctionner le travailleur plaignant, l'article 21 de la Loi prévoit la protection suivante:

"L'employeur qui occupe un travailleur qui a introduit, soit au niveau de l'entreprise ou du service qui l'emploie, conformément aux procédures en vigueur, soit auprès de l'Inspection des lois sociales, une plainte motivée ou pour lequel l'Inspection des lois sociales est intervenue, ou qui engage une action en justice, ou pour lequel une action en justice a été engagée en application des dispositions de la présente loi concernant les chances de promotion, les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement ou de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, ne peut pas mettre fin à la relation de travail, sauf pour des motifs qui sont étrangers à cette plainte ou à cette action en justice.”

L'article 18 de la Loi rend en outre expressément inopérante la manoeuvre par laquelle l'employeur ou le recruteur tenteraient de faire renoncer par avance la future victime à invoquer la discrimination:

"Sont nulles les clauses d'un contrat contraires aux dispositions de la présente loi, et celles qui prévoient qu'un ou plusieurs contractants renoncent par avance aux droits garantis par la présente loi."

3.5. Règles de preuve spécifiques

En principe, il appartient toujours à la victime qui demande réparation (ou au Ministère Public en cas de poursuites pénales) de démontrer (1) une faute de l'auteur, (2) un dommage et (3) un lien de causalité entre la faute et le dommage.  La charge de la preuve lui incombe donc, et ce au moyen d'éléments précis et non par des considérations générales ou des suppositions simplement plausibles (Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat).

L'article 19, § 3, de la Loi commentée dispose toutefois:

"Lorsque la victime de la discrimination ou un des groupements visés à l'article 31 invoque devant la juridiction compétente des faits, tels que des données statistiques ou des tests de situation, qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la charge de la preuve de l'absence de discrimination incombe à la partie défenderesse."

Il s'agit donc d'un renversement de la charge de la preuve à partir du moment où la victime démontre, à l'aide de données statistiques que les résultats de la méthode d'évaluation paraissent discriminatoires. On pourrait imaginer une situation dans laquelle une victime serait en mesure de démontrer que tous les employés recrutés durant une certaine période ou par un certain recruteur seraient du même signe astrologique par exemple.  Dans ce cas, il appartiendrait au recruteur de démontrer l'absence de discrimination, ce qui peut s'avérer très difficile, voire impossible (on parle alors de probatio diabolica).

Ce renversement ne porte cependant que sur la faute, ce qui laisse reposer la preuve du dommage et du lien de causalité sur la victime.  Ainsi, pour reprendre notre exemple, la victime qui arriverait à prouver l'astro-discrimination par des moyens statistiques n'aurait aucune chance d'obtenir réparation sur cette base si elle est précisément du signe astrologique non exclu.  Et je ne dois pas rappeler au lecteur qu'il y a lieu de manipuler les statistiques avec prudence.  Il me paraît donc a priori difficile d'obtenir des données significatives en pratique, raison pour laquelle j'ai pris pour exemple un cas extrême.  Par ailleurs, la multiplicité des causes du rejet d'une candidature peut également faire obstacle à la démonstration du lien de causalité.  Le recruteur pourrait notamment démontrer que le candidat ne convenait de toute façon pas pour une série d'autres raisons qui n'étaient, elles, pas discriminatoires.  Il faut enfin prouver un dommage, fût-il moral.

La loi prévoit également la possibilité de produire un test de situation qui peut être établi par constat d'huissier (article 19, §3).  On imagine aisément les difficultés que la mise en oeuvre de ce mode de preuve peut rencontrer en pratique.  Il faut en outre que le résultat de l'étude de situation soit significatif.


Nicolas DE BECKER (n.de.becker@avocat.be)
Avocat au Barreau de Bruxelles.

Mai 2005. 





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mercredi 28 juin 2017 
Auteur : Comité Para / O. Mandler
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